公司对外提供担保的未经过授权是否构成表见代理

公司违反《公司法》第十六条的规定与他人签订担保合同，不能简单认定为合同无效，

1.该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；

2.公司内部决议程序不得约束第三人；

3.该条款并非效力性强制性规定；

4.依据该条款认定担保合同无效，不易于维护合同的稳定和交易的安全。

《公司法》第十六条第二款是关于公司内部控制管理的规定，不应以此作为评价合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权，债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务，主张担保人的法定代表人构成表见代表的，人民法院应予支持。

实践中特别是在民间借贷中公司为他人或者股东提供担保时，存在如下诉讼风险：

第一，对第三人（担保权人）而言，审查义务有提高的趋势，特别是担保权人是金融机构或者公司时，要注意审查工商登记档案中的公司章程是规定通过股东会还是董事会决议，在签订担保合同时应当及时索要体现内部授权程序的股东会决议或者董事会决议，但在为股东提供担保时不需审查公司章程而直接索要股东会决议，如此即尽到了善良管理人的义务

第二，对作为担保人的公司而言，为维护交易安全和稳定的表见代理优先性仍然是主流观点，以《公司法》第十六条作为公司免于担保责任的抗辩不能成立。但是该公报案例表明，在公司为股东或者实际控制人提供担保时，如果未经股东会或股东大会决议通过，第三人（担保权人）对此未进行审查的，则不能推定第三人为善意。此时签订的担保合同不能生效。

1.《公司法》第十六条，第一款：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；

2.公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

3.《担保法司法解释》第十一条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

4.《合同法》第五十条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

5.《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

6.《公司法司法解释二》第十四条：合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。

【案情简介】

2006年4月30日，招行东港支行与振邦集团公司签订编号为2006年连贷字第SL006号借款合同，借款1496.5万元人民币，同年6月8日，振邦股份公司出具了编号为2006年连保字第S1002号《不可撤销担保书》，承诺对上述贷款承担连带保证责任，保证范围包括借款本金、利息、罚息、违约金及其他一切相关费用，当天招行东港支行按约将1496.5万元贷款转入振邦集团公司。贷款到期后，振邦集团公司未能偿还借款本息。振邦股份公司也没有履行担保义务。2008年6月18日，招行东港支行以振邦集团公司和振邦股份公司为被告提起诉讼，请求判令振邦集团公司偿还贷款本金及利息，要求担保人振邦股份公司承担连带责任。诉讼中，招行东港支行曾提供《股东会担保决议》，证明《不可撤销担保书》经过了股东会决议授权。证据显示，涉案不可撤销担保书系法定代表人周建良超越权限订立，《股东会担保决议》的决议事项并未经过振邦股份公司股东会的同意，振邦股份公司也未就此事召开过股东大会。

【裁判结果】

最高人民法院提审后认为，焦点是担保人振邦股份公司承担责任的界定。《公司法》第十六条第二款规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。第三人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务，主张构成表见代表的，法院应予支持。判决：振邦股份公司对振邦集团公司上述债务承担连带担保责任。

总结：公司违背章程规定或者未履行股东会的决议，第三人特别是法人第三人对此审查应尽到善良管理人的注意义务，有助于实现商事交易中法益的最大化。

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